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LAS LICENCIAS DE TELECOMUNICACIONES Y LA NUEVA CONCEPCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

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  LAS LICENCIAS DE TELECOMUNICACIONES Y LA NUEVACONCEPCIÓN DE SERVICIO PÚBLICOAndrés Boix PalopÁrea de Derecho AdministrativoUniversitat de València-Estudi General  I. INTRODUCCIÓN. 1. Servicio público y telecomunicaciones. 2. El proceso de liberalización de las telecomunicaciones. II LOS NUEVOS TÍTULOS HABILITANTES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIÓN. 1. La pretendida superación de la técnica de laconcesión. 2. Modalidades de habilitación para la prestación del servicio acargo de particulares. III. PERVIVENCIA DE ELEMENTOS CONCESIONALES. 1. Límites a la redefinición de la idea de servicio público. 2. La retención de atribuciones de control a cargo de la Administración. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA. I.   INTRODUCCIÓN. En paralelo al espectacular salto tecnológico que ha protagonizado en losúltimos años, el mundo de las telecomunicaciones ha vivido un profundo proceso demutación de la normativa que lo ordenaba y regulaba. Ambos fenómenos hancomenzado a configurar un panorama sustancialmente distinto al tradicional, en el quetambién las instituciones jurídicas que clásicamente lo estructuraban, así como losfundamentos ideológicos que les servían de base han debido, en consecuencia,readaptarse. Las mayores posibilidades técnicas disponibles en la actualidad permitensuperar los clásicos obstáculos a la libre competencia que imponía la lógica económicadel monopolio natural, así como la cada vez más generalizada asunción del credo liberaly de los beneficios que comporta la total apertura del mercado ha obligado a reformularla doctrina del servicio público, en torno a la cual se había construido la regulación jurídica del sector, abriéndose la puerta, como primera y deseada consecuencia, a laprestación de estos servicios por particulares en regímenes próximos al de la librecompetencia.La importancia del cambio se manifiesta con claridad en sus efectos, queaparecen en lo que sin duda son elementos clave dentro de las estructuras estatales.  Como ha resaltado M UÑOZ M ACHADO 1   la modificación de las reglas que organizan elservicio público (como han sido tradicionalmente consideradas las telecomunicaciones)“toca el centro de la organización de la convivencia”, pues afecta a la propia estructuray funciones del Estado moderno. La trascendencia del mismo no es menor, sin embargo,en otras muchas esferas, desde la económica a la política, pasando por la propiarevolución tecnológica que vivimos en la materia; todas ellas son por otro lado en parteconsecuencia directa del fenómeno al que nos referimos, sin olvidar que, a su vez, hancontribuido a ese mismo cambio.La transformación operada es, en definitiva, de una entidad que no puededesconocerse, lo que confiere una extraordinaria importancia a los instrumentos jurídicos que van a permitir que se lleve a cabo. El ordenamiento jurídico español,espoleado por una avalancha de directivas comunitarias en esta dirección, ha sidomodificado en profundidad por medio de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General deTelecomunicaciones. Y especialmente significativo, en cuanto condensa el cambio delque hablamos, es el nuevo régimen habilitador para la prestación de servicios detelecomunicaciones. Es precisamente en la regulación de esta materia donde labúsqueda de la competencia y la liberalización deben materializarse. Al análisis de latransición desde una ordenación que giraba en torno a la idea de servicio público a otradonde se trata de construir un mercado de libre competencia, a los instrumentos jurídicos por medio de los que se lleva a cabo y a la posibilidad real de abandonar todaslas técnicas jurídicas vinculadas al esquema tradicional vamos a dedicar este estudio. 1. Servicio público y telecomunicaciones. Las telecomunicaciones han sido tradicionalmente consideradas en Europa comoun servicio público 2 , del que, en consecuencia, debía ocuparse el Estado, bien fuera de   1 M UÑOZ M ACHADO , S., Servicio público y mercado I. Los fundamentos, Civitas, Madrid, 1998, página17. 2 D UGUIT , en su Traité de Droit Constitutionnel (V) , Cujas, Paris, 2ème édition, página 224, resume losmotivos por los que, tradicionalmente, se predicaba este carácter de las telecomunicaciones pues eranservicios “ ... destinados a realizar una actividad cuya importancia es capital para la vida de una nación y para las relaciones internacionales, una actividad de entre aquellas de las que se debe predicar en primer lugar que son de tal importancia que no pueden ser interrumpidas ni un solo instante, por cortoque sea, y que, en consecuencia, deben ser organizadas como servicio público para todo el país, con el fin de que los gobernantes empleen la fuerza de la que disponen para asegurar su realización sininterrupción. Es preciso añadir que la necesidad de mantener la continuidad de las conexionesinternacionales ha llevado a la conclusión entre Estados de numerosas convenciones y, particularmente,a la creación de la Unión Postal Universal, que es incontestablemente una institución internacional quehonra a nuestra época. Los economistas más individualistas no pueden sino reconocer que el servicio de correos y telégrafossólo puede ser eficazmente garantizado por el Estado; que, especialmente, el correo y el telégrafo  forma directa bien indirectamente. Los motivos invocados han sido múltiples, y puedenresumirse, siguiendo a M ONTERO y B ROKELMANN 3 , en las siguientes característicaspredicables de estos servicios: contenido altamente técnico, estructura económica,carácter básico, importancia social, relevancia política e implicaciones militares.El contenido altamente técnico de la prestación de servicios detelecomunicaciones es una realidad indudable que condiciona de manera importante laprestación del servicio y se proyecta tanto sobre el operador como en la propiaestructura económica que ésta exige. En la definición que el Anexo de la Ley 11/1998,de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante LGT) hace de lo que son telecomunicaciones queda claro que éstas comprenden cualquier modalidad decomunicación (“toda transmisión, emisión o recepción”) y tipo de información (“designos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza”),pero siempre y cuando el medio físico de transporte sea uno determinado de entre losseñalados (“por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemaselectromagnéticos”). El propio concepto de telecomunicaciones está indisolublementeunido a unas determinadas técnicas 4 , y la prestación de estos servicios quedanotablemente influida por las mismas.Así, y con independencia del tipo de servicio de telecomunicación queanalicemos, será siempre precisa una red, más o menos desarrollada, para llevarlo acabo. El segundo de los factores ya enunciados, la estructura económica necesaria parala prestación del servicio, ha conferido tradicionalmente la explotación del mismo a unaúnica empresa, al considerar que nos encontrábamos ante un monopolio natural , esto es,una actividad económica que por sus especiales características no soportaba a más de unoperador en el mercado debido al elevado monto de las inversiones necesarias paraprestar el servicio, a los prolongados períodos precisos para desplegar unas redessuficientemente amplias y el largo tiempo de retorno de las inversiones, a la importanciade los costes fijos, hundidos o no, y a las grandes economías de escala que, a medidaque se alcanza el suficiente tamaño, aparecen.    podrían difícilmente prestar los servicios internacionales que los pueblos tienen derecho a esperar si losdiferentes Estados no los hubieran monopolizado.” 3 M ONTERO , J.J. - B ROKELMANN , H., Telecomunicaciones y televisión. La nueva regulación en España ,Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, página 25. 4 Considera C ASTEJÓN M ARTÍN , L. en A RPÓN DE M ENDÍVIL A LDAMA , A. - C ARRASCO P ERERA , A. (dir.), Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones, Aranzadi, Pamplona, 1999, página 51, que lasmodalidades técnicas de comunicación que nos sitúan en el marco de las telecomunicaciones no estáncorrectamente enunciadas en la LGT, pues confunde clasificaciones referidas al medio físico detransmisión, al canal (por cable o por radio) con aquellas que tienen en cuanta el mecanismo depropagación (electromagnetismo u óptico).  De las características enunciadas no se deduce sino la complejidad del servicio yla dificultad de que allí donde exista un operador asentado vaya a aparecer y lograrposicionarse en el mercado un segundo, pero no suponen por sí mismas consecuenciasde índole distinta a la económica. Presuponen en definitiva una necesariamonopolización pero no que esta deba ser gestionada por el Estado ni su carácter deservicio público. Si la tradición europea así ha calificado a esta actividad es debido alresto de factores señalados, aquellos que hacen referencia a la relevancia social de estosservicios.Se predica el carácter básico de la telecomunicaciones para hacer referencia a laimportancia de las mismas como servicio fundamental para el desarrollo del resto deactividades económicas. La existencia de una adecuada red de telecomunicaciones esimprescindible para la actividad de las empresas. La invocación al Estado quedaplenamente legitimada pues no se considera asumible el riesgo de que el servicio puedaverse interrumpido o prestado defectuosamente a causa de las dificultades técnicas yeconómicas propias del sector, que abandonado a la iniciativa privada es fácilmentevíctima de estos condicionantes, con la funesta consecuencia de que la comunidad sevea privada de estos servicios. Máxime cuando la prestación de los mismos, dada suimportancia, debe ser asegurada de modo continuo, lo que provoca que tampoco seaposible abandonar inicialmente el sector en manos de la iniciativa privada y sólo en casode que los operadores no cumplieran satisfactoriamente con las exigencias de calidad ycontinuidad del servicio actuar supletoriamente, pues se corre el riesgo, en ese caso, deque el servicio, al menos durante un tiempo, quede interrumpido.Por otra parte la importancia social de las telecomunicaciones no puededesdeñarse (desde el teléfono, que cada día cobra mayor relevancia, hasta la televisión,medio de comunicación de masas cuya trascendencia no es preciso justificar) así comotampoco las patentes implicaciones políticas de la misma. Nos encontramos antepoderosos instrumentos que deben ser ordenados por el Estado en la medida en que sucorrecta utilización es básica para la consecución del pluralismo y de una opiniónpública libre. Esta razón, amén de ser suficiente para justificar la intervención pública,viene como es conocido apoyada por la cada vez mayor trascendencia social y políticade estos cauces, que se han convertido en imprescindibles en la vida moderna para elejercicio de derechos y libertades fundamentales como son las libertades depensamiento, opinión y expresión, así como de otros derechos como el de participaciónactiva en la vida colectiva, el derecho de acceso a la cultura o el derecho de acceso a losbeneficios de la ciencia y la tecnología (D E L A C UÉTARA ) 5 .   5 En A RIÑO O RTIZ , G., Principios de Derecho Público Económico, Comares, Granada, 1999, página 671.  Por otro lado, y en último lugar, las telecomunicaciones tienen también una granimportancia estratégica en la medida en que son básicas, y cada vez más importantes, ensu vertiente militar.Todos estos motivos han habilitado tradicionalmente al Estado para jugar unpapel preponderante en su prestación, que ha sido considerada un servicio público. Y nosólo es que el Estado quedara habilitado para prestar el servicio, sino que, en tantoservicio público, estaba obligado a garantizarlo, pues, en palabras del primer granformulador de la teoría del servicio público, D UGUIT , éste no se fundamenta sino en laexistencia de una “íntima conexión entre la posesión del poder y la obligación de llevara cabo ciertas actividades y de prestar ciertos servicios” 6 .En consecuencia la prestación del servicio quedaba a cargo del Estado, obligadoa proveerlo y encargado de garantizarlo. La habilitación a particulares estaba sujeta a ladecisión por parte del mismo de no gestionarlo directa sino indirectamente, caso en quese acudía a la figura del contrato de concesión de servicios públicos. A diferencia de loocurrido en otros países europeos, en España se opta desde 1924 por este modelo degestión indirecta, que se encarga en exclusiva a la Compañía Telefónica Nacional deEspaña, a la que sucesivos contratos fueron ligando con el Estado.Estos motivos no han sido nunca suficientes, sin embargo, para que en EstadosUnidos se haya considerado preciso recurrir a la figura del servicio público. Aun siendoconscientes de que las especiales particularidades de estos servicios hacían precisa unacierta intervención estatal, ésta se ha llevado a cabo por otra vía, la de la ordenación delsector por medio de administraciones independientes que lo han intervenidofuertemente, especialmente en lo relativo a las tarifas y al acceso al mercado. Estemodelo conservó un gran control sobre las condiciones de prestación del servicio,aunque sin recurrir a la noción de servicio público.Es precisamente este camino el que ha sido emprendido en Europa, siguiendo laestela liberalizadora iniciada en los propios Estados Unidos, donde se ha producido unaimportante desregularización. Las telecomunicaciones, que dejan de ser consideradasservicio público, siguen teniendo una gran trascendencia pública que obliga a laAdministración a controlar la prestación del servicio aunque sea por otras vías. Por estemotivo encontramos en el art. 2 LGT la declaración de que las telecomunicaciones son servicios de interés general y, en el art. 5 LGT, la plasmación de una regla general en   6 D UGUIT , L.,  Les transformations du Droit Public , MD, Paris, 1999, página 46.
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